Öğretideki genel ifadeyle sözleşmelerden kaynaklanan borç ilişkilerine özgü uygulamada ‘’müspet (olumlu) zarar’’ ve ‘’menfi (olumsuz) zarar’’ olmak üzere iki farklı ayrım karşımıza çıkmaktadır. Olumlu zarar, sözleşme kurulduktan sonra doğan borçların ifa edilememesinden doğan zararı ifade etmektedir. Olumsuz zararın aksine olumlu zararda bir sözleşme mevcuttur.
Jhering tanımına göre; olumlu zarar (das positive Interesse/expectation interest), sözleşmenin geçerli olmasını, olumlu bir şeyin varlığını; olumsuz zarar (das negative Interesse/reliance interest) ise sözleşmenin hiç kurulmamış yani geçersiz olmasını, olumsuz bir şeyin varlığını gerektirmesinden ötürü kısaca bu zararlar olumlu ve olumsuz zarar şeklinde adlandırılmıştır (Mehmet Serkan Ergüne, 2007, Olumsuz Zarar, s. 55, İstanbul). Olumsuz zarar (menfi zarar) ise sözleşmenin kurulamamasından veya geçersiz olmasından kaynaklanan zarar olarak tanımlanmaktadır. Bir başka ifadeyle bu zarar, sözleşmenin kurulacağına veya kurulduğuna inanan tarafın güveninin boşa çıkmasından kaynaklanmaktadır. ‘’Güvenen kimsenin sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya kurulmaması halinde malvarlığının aldığı durum ile, bu olay hiç gerçekleşmeseydi malvarlığının içinde bulunacağı durum arasındaki fark, olumsuz zararı ifade eder.’’ (Öz, Oğuzman, Ekim 2020, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.413)
Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerine dönecek olursak;
TBK madde 35’ e göre şayet yanılan yanılmasında kusurlu ise karşı tarafça yerine getirilen edime ilişkin zararı, sözleşmenin yapılması için yapılan giderleri, ifa kısmına geçilmişse ifa için yapılan giderleri ödemekle yükümlüdür.
TBK madde 125/3 gereğince tarafların karşılıklı olarak sözleşmeden dönmesi halinde iki tarafta ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve ifa ettikleri edimi geri isteme hakkına sahiptirler. Borçlu, temerrüde düşmede kusursuz olduğunu ispat edemez ise sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.
Ahde vefa ilkesi gereğince taraflar karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile edimin ifasına yönelik bir güven oluşturarak sözleşme kurarlar. Ancak taraflardan birisi edimin ifasını tam ya da gereğince yerine getiremediği için temerrüde düşer. Borçlar Hukuku menfaatler dengesini esas alır ve kanun koyucu şayet temerrüde düşen taraf kusurlu ise karşı tarafın menfaatini korumak için çeşitli düzenlemeler yapmıştır.
T.C. YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2005/2513 K. 2006/587 T. 8.2.2006
Eser Sözleşmesi
(…) davalının kusurlu tutum ve davranışları yahut işlemleri sonucu yanlar arasında sözleşme kurulamamışsa, kurulmasına güvenilen sözleşmenin kurulamaması yüzünden uğradığı menfi zararı davacının davalıdan isteyebilmesi gerekir. Çünkü, yüklenici davacının, davalı iş sahibine karşı gösterdiği güven, olumsuz zararın kaynağını teşkil etmektedir. Bu itibarla, sözleşmenin yapılmasına hazırlık aşaması sayılan ihale sebebiyle ve sözleşmenin kurulmasına yönelik yapılan davacı masrafları sorumluluk koşulları oluşmuş ise menfi zarar kapsamında istenebilir (Y. 15. H.D. 25.05.1981 1., E: 1981 (825 ve K: 1981/1234).
